商标法制度对「未注册商标」的隐性惩罚

       实践中，市场上大量使用的商标都是未注册商标。经营者不去注册商标的原因很多，其中有一个原因是注册商标并不容易，因为——“商标资源是有限的”。

       对于这一原因，人们很难理解：常见商标是图文组合，而文字和图形的组合简直可以说是成千上万，怎么会存在“商标资源有限”的问题呢？

原因在于：

第一，商标法1982年开始施行，多年来共申请并通过了海量的商标，这就意味着越来越多的商标被注册在不同的商标或服务种类上，而每个商标获得注册，就意味着与其近似的一群商标在类似商品或服务类别上失去注册机会；

第二，现存的有效注册商标数非常巨大（据统计到2016年底，商标有效注册量为1237.6万件），然而近年来的商标注册数量却是有增无减，这就意味着想要注册商标并且还要通过审查，压力不小。

第三，再加上注册商标还需要时间成本和经济费用，很多企业也无专门的法务人员，因此干脆使用未注册商标。

然而，这就会给企业的品牌战略埋下法律隐患。

以下具体谈谈商标法律制度对于“未注册商标”的隐性惩罚。

对“未注册商标”的限制保护

现行商标法第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，……商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。换言之，只有注册商标才能受到商标法全面、系统的保护；商标法虽然并不排斥对未注册商标的保护，但是相对于注册商标，在保护范围、保护强度上都相对减弱，只有两类取得一定知名度的未注册商标才能受到较强保护。

1、未注册驰名商标。

如果企业的未注册商标经过长期经营，取得了较大的知名度，具备了被认定为驰名商标的条件，可以依据“未注册驰名商标”主张权利。商标法第十三条规定，“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。由此可以看出，对于构成驰名商标的，未注册商标的权利人在发现商标被他人抢注后，要积极地向商标管理部门申请撤销或者无效涉嫌抢注的商标。

2、未注册知名商标。

商标法第三十二条规定，“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。不难看出，商标法除了保护未注册驰名商标，同样保护未注册知名商标，但企业需要能证明自己的未注册商标已经在先使用“并有一定影响”，才可以据此阻止他人的商标抢注行为。

对在先使用未注册商标的限制保护

现行商标法的第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

不难看出，尽管商标法以“注册在先”为商标保护的原则，但是为了尊重那些“使用在先”并积累了一定商誉的商标，仍为其预留了继续使用的空间，从而实现注册商标所有人和在先使用人之间动态的利益平衡。但是，这一使用豁免不是没有条件的。

首先，必须证明商标达到“一定影响”，即在某一区域内为相关领域的消费者所熟知，但不要求达到驰名的程度；其次，尽管可以继续使用，但是必须限于原商标使用范围，并且要应注册商标专用权人的要求附加适当区别标识。从“在原使用范围内继续使用”，可以看出商标法对于在先使用商标的限制，从另一个意义上来说，也可以看出商标法对于未注册商标的某种隐性惩罚。例如，有学者认为，“原有范围”并不限定在常规领域，在先使用者可以在互联网使用，但即使在互联网环境下，先用权人的使用仍应限定于在其原有的商誉区（参见冯艳、柏玉姗：“商标先用权能否‘跨入’互联网”》，载《中华商标》2016年第1期）。由此可见，及早注册商标，仍然是企业商业竞争的优势策略。

转自：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：袁博 同济大学