地理标志商标侵权的认定（转载）

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地理标志是用于指示商品来源于某个地区的一种标志，其核心属性为：它所标示的商品具有特定的质量、信誉或者其他特征，而这些与众不同的品质与特征正是由这个地区的自然因素或者人文因素所决定的。从本质上来说，地理标志体现了来自于特定地区且具有特定品质的商品与该地区自然或人文因素之间的关联关系；从表现形式上来看，地理标志是由“地名+商品名称”构成。

我国国土辽阔，自然资源丰富，人文底蕴深厚。截至2022年底，我国累计批准地理标志产品2495个，核准地理标志作为集体商标、证明商标注册7076件，地理标志产品年直接产值超7000亿元，是名副其实的地理标志大国。地理标志产品的溢价效应明显，具有很强的市场竞争力。以“章丘大葱”为例，1999年“章丘大葱”获得地理标志商标注册，两年间，产品单价增加2至5倍，产区农民收入增长了3倍，大葱种植面积由不足10万亩扩大到15万亩，产品出口到了日本、韩国，同时还带动了运输、餐饮业的发展。在我国经济向高质量发展转型的大背景下，地理标志是提高农产品竞争力的利器。同时，地理标志体现了浓厚的区域特色，对于增强文化传承，促进产业、人才、文化的振兴，具有重要意义。鉴于地理标志的重要性，保护地理标志产品这块金字招牌，规范地理标志的使用，增强我国地理标志的美誉度和影响力，是一项重要的课题。

依据我国商标法的规定，地理标志可以注册为集体商标或者证明商标，权利人可以通过行使商标专用权实现对地理标志的保护。在我国，提起商标侵权之诉是地理标志权利人维权的主要方式，但各地法院对于地理标志商标侵权的认定标准存在认识不一致、执法尺度不统一等问题，亟待厘清。

地理标志商标与普通商标在本质属性、构成元素、注册方式等方面存在诸多差别。囿于地理标志商标的特殊性以及目前地理标志商标主管部门尚不统一，相关规范性文件出于多门且部分规定位阶较低，地理标志商标的侵权认定缺乏明确标准。虽然司法机关在实践中已经在较多的案件中进行了有益、有效的探索,但“潼关肉夹馍”地理标志商标维权事件及“舟山带鱼”案、“鲁锦”案、“稻花香”案、“阳山水蜜桃”案等存在较大分歧的民事案件，集中反映了对于地理标志商标权利边界把握不清的问题，主要体现在以下4个方面：

相比较普通商标侵权，地理标志商标侵权判断的难点在于产区内地理标志商标组织或团体成员以外的主体使用地理标志的问题。在阳山水蜜桃桃农协会诉陈某侵害“阳山水蜜桃”地理标志商标案中，二审法院认为，陈某证明了其销售的被控侵权产品系来自江苏省无锡市阳山镇的水蜜桃，其有权在销售时正当使用“阳山”字样以说明水蜜桃的产地，故其在商品链接标题中使用“正宗无锡七彩阳山水蜜桃”字样不构成侵权。但在五常市大米协会诉金香穗米业公司侵害商标权纠纷案中，虽然被告举证证明了其从案外人龙乾公司购进大米，予以分装后标注“金香穗五常稻花香”标识进行销售，且龙乾公司系五常市大米协会的会员，有权使用“五常大米”商标，但一审法院认为，即便龙乾公司系五常市大米协会的会员，也不代表被告能使用“五常大米”商标。上述案例反映出实践中对于如何认定地理标志的正当使用具有不同认识。

正当使用地名的抗辩是指，被控侵权人并不主张商品品质符合地理标志产品应达到的品质条件，仅主张系单纯意义上对地名的使用，如某某商品产自某某地区、产地某某地区等。现实商业活动中对于产地的具体表达方式多样，情形复杂，如电商销售平台的商品链接标题中常常同时包含商品和产地名称等信息。如何将对地名的正当使用与侵权性使用相区分，实践中也有不同的处理方式。

实践中，不同法院对于举证责任如何分配有时存在较大差异。比如，在“舟山带鱼”案中，一审法院认为，原告应当对被告使用“舟山精选带鱼段”标志的商品并非产自舟山海域承担举证责任，但是原告并未通过公证等方式固定证据，以证明被控侵权产品的产地，因而承担举证不能的不利后果；二审法院则认为，被告应当对被控侵权产品是否产自浙江舟山负有举证责任，由此产生截然相反的结论。有的案件中，原告能够提供一些初步的证据证明侵权事实，接近但尚未达到高度盖然性的标准，这时法院多会通过举证责任转移的方式释明对方举证，并根据对方举证的情况，对举证活动作出进一步的安排。但是，实践中对于一方的举证行为达到何种程度才能够发生举证责任转移，并无确切标准。

对于事实上的地理标志已经被区域内某个特定经营主体注册为普通商标，在该普通商标权利人起诉地理标志区域内其他经营者的使用行为构成侵权时，被控侵权人常常援引通用名称抗辩。从结论正义上来说，区域内经营者的使用行为系对地理标志的使用，不应当认定为侵权，但被控行为又完全符合商标法第五十七条的侵权构成要件，这常常让司法者陷入两难困境。此类案件中，有的法院认定侵权成立，有的则认定通用名称抗辩成立。

实际上，如果认定被控侵权行为系对地理标志的正当使用，进而得出不侵权结论，则逻辑上更加顺畅。但问题是，地理标志的认定专业性很强，常常需要对有关的技术规范、理化指标等作出评判，法院面临事实查明与法律适用的双重困难。为保障案件结果的实质正义，法院援用通用名称条款或许也是一个不得已的选择。

以上问题的形成，既有历史原因，也有现实原因;既有立法层面的因素,也有司法层面的问题。笔者将在考察德国地理标志司法实践有关情况的基础上，重新审视我国地理标志商标侵权认定中存在的问题。

德国的第一产业从业人口虽然仅占其国民总人口的1%，但其却是世界第三大农产品出口国、第三大食品出口国，也是地理标志商品出口大国。从1516年开始，巴伐利亚大公威廉四世颁布纯净法，到1995年德国商标和其它标志保护法（简称1995年商标法）专章对地理标志商标作出规定，德国涉及食品及农业的立法多达两百余个（包括部分欧盟立法）。

在1995年商标法颁布之前,德国依据反不正当竞争法来保护地理标志，这种保护方式没有创立地理标志的财产权利，对其管理应用也未作规定，仅停留在维护、惩戒领域。1995年商标法颁布后,首次确立了地理标志的二元保护体系，设置了专门条款保护和注册商标保护两种保护途径。该法第六部分对地理标志的定义、不予保护的情形、侵害地理标志的行为作了规定，并规定了地理标志可注册为集体商标。

2019年1月14日，德国通过商标法现代化法案，对1995年商标法及配套制度进行了系统性修改。这次修订在地理标志保护方面增加了与欧盟法律相适配的内容，并且增加了新的商标类型——证明商标。与我国不同，这次修订并未将证明商标纳入地理标志可注册的商标类型，而且强调了证明商标更关注商标的保证功能。德国2019年商标法（德国没有形式意义上的2019年商标法。2019年施行的德国商标法改革法对1995年商标法进行了修订，为保持条文序号的稳定性，此次修订后原条文序号未作变化，对于新增加的内容，在原有的条款后新增1条予以列明，作为某一条款的补充。本文所称2019年商标法，是指2019年修订后的1995年商标法的内容）（以下简称德国商标法）规定，证明商标只用于证明使用该商标的商品或服务的材料、产品制造方法/服务提供方式、质量或者其他品质达到了预设的标准，而不能用来指明商品和/或服务的来源；它也不是集体或个人商标，因为其所有者既可以是集体也可以是个人。同时，也需要区分证明商标与地理标志，前者着重体现产品或服务的个性，后者则用来表明产品的出身。

德国商标法自建立了地理标志的二元保护体系以来，大大推动了相关行业的发展，取得了较好的实施效果。

德国商标法第126条第1款规定，地理标志是指地方、地域、区域或国家的名称，已经在商业交易中使用的用来确认产品或服务地理来源的标志或标记。同时，作为欧盟成员国，德国还受《关于农产品和食品地理标志和原产地名称保护的欧共体理事会第510/2006号条例》（以下简称《510/2006号条例》）约束。依照《510/2006号条例》，可进一步将地理标志商品划分为地理标志保护（Protected Geographical Indication, PGI）和原产地名称保护（Protected Designation of Origin, PDO）。

受保护的原产地名称（ PDO）是指一个地区、特定地方，或者在例外情况下，一个国家的名称，该名称用来标示一种农产品或食品，该农产品或食品来源于这个地区、特定地方或国家，且其质量或特征主要或完全归因于特殊的地理环境，包括自然和人文因素，并在限定的地理区域内生产、加工和制备。

受保护的地理标志（PGI）是指一个地区、特定地方，或者在例外情况下，一个国家的名称，该名称用来标示一种农产品或食品，该农产品或食品来源于这个地区、特定地方或国家，且其具有的特定质量、声誉或其他特征归因于该地理来源，并且在限定的地理区域内生产和/或加工和/或制备。

上述两个概念的主要区别有3点：首先，原产地名称要求产品质量或特征必须主要或完全归因于其地理环境，而地理标志则仅要求产品和地理来源具有某种联系即可；其次，原产地名称要求产品具有归因于地理来源的质量和特征，而地理标志还包括了产品的声誉；第三，作为原产地名称，其产品的生产、加工和制备都必须在限定的地理区域内进行，而地理标志则仅要求其中至少有一个环节是在限定的地理区域内完成即可。由此可见，PGI所蕴含的自然因素、人文因素的份量不及PDO。

德国商标法第127条的规定体现了侵害地理标志的3种情形：1.非来源于核定地理标志之内的商品或服务。如果某种名称、标志或标记适用于不同来源的货物或服务上，有可能误导消费者，则此地理来源标志不得在商业活动中用于并非来自该地理标志所指向的地方、地域、区域或国家的货物或服务上。2.来源于核定地区范围内的商品或服务，但使用地理标志的行为会让人误以为具有该地理标志特有的属性和品质。例如，苏格兰威士忌要求酒在酒窖储藏3年以上，若威士忌酒在酒窖储藏未达3年以上，即便是产自苏格兰地区的威士忌酒，也不得通过使用“苏格兰威士忌”这一名称，让人误以为具备苏格兰威士忌的上述特有的窖藏时间要求。3.不得不正当利用或贬损该地理标志的声誉或显著性。该条第(3)项规定：“如果一个地理标志享有特殊的声誉，并且在不同来源或服务上的使用，有可能无理由或不正当地利用了或贬损了该地理标志的声誉或者显著性，则不允许使用在不同来源的商品或服务上，即便对地理来源不会有误导风险。”例如，在矿泉水商品上使用“矿泉水中的香槟”是不合法的，虽然人们不会将矿泉水误认为葡萄酒，但这种使用方式可能导致香槟标志显著性的淡化。

在1995年商标法颁布后，确立了地理标志的二元保护体系，一是规定专门条款对地理标志进行保护；二是允许将地理标志注册为集体商标进行保护。

（1）专门保护

德国商标法第126条、第127条对地理标志进行了专门保护：“地理标志是地方、地域、区域或国家名称，以及其他在商业中使用的用来确认商标或服务的地理来源的标志或标记。”擅自使用地理标志，造成产地误导、品质误导，或者地理标志声誉或显著性的贬损，都是侵害地理标志的行为。

（2）注册商标保护

德国商标法第99条明确了地理标志可以作为集体商标获得注册。第97条规定，集体商标是“根据它们来自该所给企业或它们地理来源、它们的特征、质量或其他属性，能够将集体商标所有人成员的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的标志，可以作为集体商标注册”。与我国《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定的内容类似，德国商标法也规定了集体组织应当具有质量管控能力，以及集体组织对于产区内经营者的开放性。德国商标法第102条规定，申请集体商标必须同时提交集体商标使用管理规则，从而确保具有统一的品质标准。该条文，还规定：“如果集体商标由地理标志组成，则任何人的商品或服务来自该有关的地域，并达到了所说规则中规定的使用条件，则应当获得成为该集体成员的授权，并且应被接纳为该集体商标的有权使用人。”

依据德国商标法第126条第2款的规定，具有通用性质的名称、标识或符号不能作为地理标志受到保护。虽然包含第126条第1款意义的地理标志或者由其演化而成，但已经失去了其来源含义并被作为货物或者服务的名称，或作为表示货物或服务的种类、性质、型号或其他属性或特征的标志或标记，都被视为具有通用性质。例如“汉堡包”，如今仅仅指代一种面包夹肉的食品，并非必然产自德国城市汉堡。

商标法第五十七条以列举的方式规定了侵犯商标权的情形，其中第（二）项系以混淆可能性为认定侵权的标准。地理标志商标作为商标类型之一，侵犯地理标志商标理应也遵循上述规则。实践中，争议往往发生于地理标志商标作为集体商标或证明商标的场景。

对此，商标法第十六条第二款明确，地理标志是指，标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。同时，现有制度下，地理标志商标可注册为集体商标或证明商标。但无论将地理标志注册为集体商标还是证明商标，根据现行相关规定，都对集体组织、证明组织的质量管控能力、专业技术能力进行了严格的规定。比如《集体商标、证明商标注册和管理办法》第四条规定了对于地理标志集体商标，对集体组织在专业技术人员、专业检测设备方面都设置了的要求，以保障集体组织具有监督能力；第十条第（二）项、第（五）项、第（六）项分别规定了商品品质要求、违反管理规则的责任、检验监督制度，进一步进行了详细规定；第五条、第十一条对于地理标志证明商标的申请人也作了类似要求，以保障证明商标的申请人具有相应的监督保障能力。

由上可知，地理标志商标基于其产品产地的自然因素或者人文因素，本身能够获得区分于普通商品的识别性，地理标志商标的核准注册仅仅系对上述识别性予以行政确认。当获准注册后，该标识就在具备天然的识别性基础上，同时因采取了质量管控等措施而获得了品质认证、质量担保的功能，这也是地理标志商标的价值所在。地理标志商标上述功能与普通商标所具有的识别功能（指区分商品或服务来源，也即消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来）、品质保障功能（指的是商标向消费者传递了这样一种信息，使用相同商标的商品或服务具有相同的本质。由于使用地理标志标识的主体需经过具备监督能力的集体组织审核，特定地理标志与相应的品质具有更强的关联性与对应性，因此本文对于地理标志的品质保障功能表述为“品质认证功能”，以示与普通商标存在区别）相同，甚至其上述两种功能更强于普通商标。而商标法第五十七条第（二）项的法理在于，商标的识别功能是体现商标核心价值的本质属性，而混淆则是对商标识别功能的实质破坏。因此，在特定商品上使用与权利商标相同或近似标识的行为，既损害了地理标志商标固有的品质识别功能，又损害了其质量认证的功能。

在特定情况下，侵害地理标志的行为类型与认定标准与普通商标相同，如被诉侵权行为人在核定地理范围之外的商品上使用与地理标志相同或近似的标识。但是，应注意的是，不属于某地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的成员的主体，仍可正当使用地理标志中的地名和商品名称。如果仅以商品产地及品质的误认为认定侵权条件，那么在地理标志产区符合相应品质的产品，无论是否申请使用证明商标，也不论是否加入集体组织，均可以使用该商标，那么将会使得经过相应质量管控和认证的产品与没有经过相应管控和认证的产品相混淆，弱化地理标志集体商标、证明商标的制度功能，逐渐架空地理标志商标的实际功能。此情境中，似单纯的混淆或误认标准并不能完全涵盖地理标志商标所具有的价值。

因此，可以借鉴欧盟《510/2006号条例》有关PGI、PDO分类保护，德国商标法第127条分类规制的考虑因素，在判定是否侵害地理标志商标时，首先区分被诉侵权产品是否来源于核定的地理范围。如否，则可直接适用混淆规则；如产品确系来源于核定的地理范围，则应进一步判断被诉侵权产品是否具备核定的特定品质，是否可能导致对地理标志商标品质认证功能的损害。

根据自然、人文因素对于地理标志产品形成特定品质所起作用的不同，《510/2006号条例》将地理标志分为PGI与PDO，进而采取相应强度的保护措施，其中PDO相对更高。在我国的地理标志商标中，有的地理标志蕴含的自然、人文因素比较突出，其特定品质与上述因素的联系非常紧密，有的则相对较弱，但我国并未像《510/2006号条例》那样作出类似PGI与PDO的区分，进而采取与之匹配的保护措施。

在普通商标的侵权判断中，通常需要考虑商标显著性、知名度、主观恶意等因素，这些对于地理标志商标同样适用。除此之外，地理标志商标相比较普通商标，其识别功能、品质认证功能更强，主要源于其自然及人文因素赋予的特有品质和特征。因此，对于那些蕴含的自然因素、人文因素更加显著的地理标志商标，其天然的识别功能、品质保障功能更强，因而需要给予更强的保护力度。

还需注意的是，根据德国商标法第127条第（3）项，即便不会产生混淆，如果不正当利用或贬损地理标志的声誉或显著性的，也构成对地理标志的侵害，这在一定程度上给予了类似驰名商标的反淡化保护，突破了单纯的混淆性标准，有效加强了对地理标志的保护。我国现行2019年商标法尚未给予地理标志商标相同的保护力度。目前我国商标法正在新一轮修改论证中，德国的相关做法值得我们研究和重视。

1.地理标志的正当使用

关于地理标志产区内的其他经营者正当使用地理标志的问题。地理标志商标一般是以地名加商品名称的组合方式，按照商标法实施条例第四条第二款之规定，产区内的经营者可以正当使用。对于如何界定正当使用，应把握以下几个原则：

第一，尊重地理标志商标专用权属性。商标法赋予了地理标志商标的专用权，而且该商标本身就具有品质的认证保障功能和资格认定功能，权利人有权禁止未参加集体组织或者未申请使用证明商标的主体使用该地理标志商标。特别是经过特殊设计，或者是图文组合等添加了区分性标识，增强了显著性的，即便是产区内符合相应品质要求的产品，也不得擅自使用相关标识。

第二，保护产区内其他生产者正当使用的权利。在尊重商标权利人专用权的同时，也要考虑到产区内其他生产者的合法利益。由于地理标志产品固有的呼叫和表达方式通常是地名和产品名称，如果地理标志商标仅为普通的地名加文字的组合，没有添加其他识别要素，那么这种注册方式在一定程度了上挤占了地理标志产品的有限表达空间。在这种情况下，特定区域内的其他生产者，无论是单独使用地名，还是地名加产品名称，即便与地理标志商标相同，只要使用人能够证明被控产品来自特定产区、具备相应品质，也应当认定为正当使用。

第三，举证责任分配的考虑。分配举证责任，既要考虑举证便利性等技术性因素，也要考虑产业导向性等政策性因素。将举证责任分配给被诉侵权行为人，一方面有利于鼓励产区内生产者积极加入相关组织，或者申请使用证明商标；另一方面，即便是产区内的经营者，相关的产品品质也不一定符合相应的品控要求。地理标志产品多为农副产品，不易保存，鉴定成本较大，如果将举证责任分配给产业协会等原告，可能会加大地理标志商标权利人维权的难度。据报道，“舟山带鱼”历经5年时间之久获得地理标志证明商标授权之后，舟山市水产流通与加工协会仅有3名工作人员，其中2人兼职。全市海水产品地理标志证明商标全部赔偿款19.8万元，但律师费就达19万元。

2.地名的正当使用

对于单纯的地名使用抗辩，应当秉持能够将正当使用地名与使用地理标志商标显著区分的标准，以保障地理标志商标正常发挥识别来源的功能。我国已经基本建立了地理标志制度，能够有效消除目前地理标志商品一盘散沙、品质管控不严的弊端，有效防止滥用行为损害地理标志的金字招牌。如果正当使用地名抗辩的认定标准过于宽松，那么地理标志商标的使用与地名的使用越来越难以区分，削弱地理标志商标的功能发挥。因此，对于正当使用地名之抗辩，应当综合考虑地名的使用位置、是否突出使用、是否具有其他合理表达空间等因素。若被控侵权人无法合理解释为描述性使用或者说明性使用，就不宜认定为对地名的正当使用。特别对于知名度较高的地理标志商标，更应当严格把握。   

1.因地理标志注册为普通商标所涉及的通用名称抗辩

从“鲁锦”织锦案到“沁州黄”小米案，大多争议和讨论都集中在约定俗成的通用名称如何认定的问题。比如应当采取全国范围标准,还是特定地域范围标准，上述案件的论理并未过多关注和区分所涉标识是普通商标还是地理标志。在“沁州黄”小米案中，对于产区内的经营主体被控侵害“沁州黄”普通商标专用权之时，法院采取权宜之计，通过认定通用名称的方式得出不构成侵权的结论。但要彻底解决问题，还应厘清地理标志商标与普通商标的区别。对于历史原因形成的以普通商标方式注册的地理标志，要发挥相关行政主管部门的管理与协调职能，指导、组织相关产区内的经营主体通过适当方式将上述标志纳入地理标志权利序列中予以保护。

2.已注册的地理标志商标退化为通用名称

对于已经注册的地理标志商标，在特定情况下也存在通用化的可能，但地理标志商标退化成通用名称的认定，应当考虑其特殊性。普通商标通用化是指由于商标与其所关联的商品或服务提供者之间的对应关系在相关公众中发生中断，进而丧失了注册商标应有的识别功能和品质保障功能。在注册制下，普通商标与商品或服务某一提供者之间的对应关系主要由法律拟制，而地理标志商标主要为集体商标和证明商标，商标由核定范围内的多主体使用。同时，地理标志与核定区域内的产品特殊品质由该区域内特定的地理或人文因素决定，经核准注册之前，其已经对应于该地区的生产主体集合，也表明相关产品具备公众所追求的品质、质量、信誉等，因而即使存在特定地区内生产主体普遍使用的情况，地理标志商标也仍然能够发挥相应识别功能、品质保证功能。

与普通商标相比，就商标通用化的风险而言，放任或者默许其他主体的侵权性使用，对于普通商标区分功能的破坏远大于对地理标志商标的破坏。主要原因在于地理标志商品与特定地域与众不同的自然因素或人文因素紧密相连，这种内在的对应性，是普通商标所不具备的。也正是基于这种内在稳定对应性，相关公众的认知相当牢固，因此，对于地理标志商标退化成通用名称的认定，应采取非常审慎的态度。一般来说，某一地理标志商标所指向的商品如果与它所指代的特有自然因素或者人文因素的固有联系没有在大部分相关公众的认知中被斩断，那么该地理标志被认定为通用名称就是不适当的。在公众无法认知地理标志与特定人文或自然因素之间的关联性，普遍认为其指代某一类商品时，才可以认定地理标志发生通用化。在历史较为悠久、地理标志资源丰富的德国，司法实践中，如果有80%以上的民众认为该地理标志商标不再具有特定性，为描述性使用时，则不再受到法律保护，比如“科纳香水”“维也纳肉排”。在“希腊TETA奶酪”案中，TETA于1996年被注册为欧盟地理标志，但丹麦等其他欧盟成员国对此提出异议，认为该标识的含义虽然在希腊没有争议，但在其他欧盟国家已经生产了几十年，甚至希腊也进口了其他国家生产的TETA奶酪，欧共体法院审理后认定该注册无效。但在2002年，欧盟委员会推翻了这一结论，认定TETA不构成通用名称。

地理标志保护不仅是个法律问题，也是经济问题、政策问题。近些年，社会消费者的关注重点正在经历从“够不够”向“好不好”转变，农业生产也在从增加产量向提高质量转变。发展地理标志产品，打造区域品牌，可以充分激发地区发展活力，用好地理标志蕴含的深厚历史人文底蕴，充分发挥产业供给、文化传承等功能，促进产业规模化、集约化和品牌化发展，提升我国特色产品的国际竞争力。德国的外向型经济模式和资源禀赋与我国存在类似之处，我们可以借鉴德国商标法关于地理标志保护的思路，在立法层面理顺地理标志保护体系，在司法层面廓清地理标志商标的权利边界，平衡好各方利益诉求，以实现我国从地理标志品牌大国到地理标志品牌强国的跨越。